谢鹏，泸州刑事大案要案律师，现执业于广东伟伦(仲恺)律师事务所，具有丰富的法律务实经验，深厚的法律功底，秉承着“专心、专注、专业”的理念，承办每一项法律事务、每一个案件。以扎实的专业知识为基础，以严格的服务制度为保障，以良好的社会关系为通道，以娴熟的职业技能为手段，竭诚为境内外客户提供优质、高效的法律服务。

　　

以强奸罪取代嫖宿幼女罪是否合适

废除嫖宿幼女罪原因之探析

根据笔者的执业经历及司法实务，废除嫖宿幼女罪的基本原因如下：

1、由于嫖宿幼女罪规定在《刑法》第六章“妨害社会管理秩序罪”第八节“组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪”中，结合嫖宿幼女罪的罪状内容，由此可见，嫖宿幼女罪是建立在幼女卖淫的事实基础上，幼女卖淫这种说法是对受害人的污名化，可能造成二次伤害;而且这在情理上、道德上与我国的公序良俗是相违背的，是无法被社会接受的。

2、在司法实践中，存在被不少嫖客、个别腐败官员利用的可能性，他们谎称不知对方是幼女或强奸幼女后通过给钱私了最终会被法院以嫖宿幼女罪而不是以强奸罪进行定罪处罚，从而导致轻判的可能，使得法律适用不公正。2009年“贵州习水嫖宿幼女案”等案件已暴露出了这方面的问题。

3、《2014年儿童防性侵教育及性侵儿童案件统计报告》显示，2014年1月1日至12月31日，被媒体曝光的案件达503起，平均每天曝光1.38起，是2013年同比的4.06倍。因此，性侵儿童的案件在不断上升，要求废除嫖宿幼女罪以强奸罪替代的呼声在上升。

废除嫖宿幼女罪的合理性依据

笔者认为，废除嫖宿幼女罪除了上述原因之外，从法理上来说，也是合理的。根据《民法通则》的规定，十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动;其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。《民法通则》还规定，未成年人的父母是未成年人的监护人、法定代理人。同时《刑法》规定未满14周岁的人，不管实施何种危害社会的行为，都不负刑事，即为完全不负刑事年龄。由此可见，未满14周岁的未成年人，因其年龄、智力、身心发育未成熟，不具备刑法上的辨认能力与控制能力，无法独立控制自己的意志，无法左右自己的性权利，其作出的关于性方面的承诺及意思表示是无效的。据此，为保护未满14周岁的未成年人，如果行为人明知其为不满14周岁的幼女，与其发生性关系的，即便其是自愿的，也以强奸罪论处。

另外，由于我国刑法关于强奸罪的犯罪对象是女性，所以对于司法实践中出现的强奸男童的现象，根据刑法第237条第3款的规定，以猥亵儿童罪定罪处罚。

关于强奸幼女的量刑处罚

根据《刑法》第236条第2款，奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。根据《刑法》第236条第1款的规定，强奸罪的起点刑是三年以上有期徒刑，最高刑是死刑;另外，根据《人民法院量刑指导意见》关于强奸罪的指导意见，奸淫幼女1人1次的，可以在3年至5年有期徒刑幅度内确定量刑起点。由此可见，这就造成了强奸幼女的起点刑低于原来嫖宿幼女罪的起点刑的不合理现象出现。据此，笔者认为，根据罪刑相适应原则，建议《刑法修正案草案》将强奸幼女的起点刑提升至五年以上，最高刑是死刑。

综上，刑事辩护律师认为这次刑法修正案是可以将嫖宿幼女罪废除、以强奸罪替代的。但关于强奸幼女的法定刑起点应提升至五年以上，这样才能罚当其罪。

什么是嫖宿幼女罪?刑法修正案九将废除嫖宿幼女罪吗

一、什么是嫖宿幼女罪

嫖宿幼女罪，是指嫖宿不满十四周岁的幼女的行为。1997年刑法修订，嫖宿幼女罪成为了单独的刑法罪名，与原来刑法中的强奸罪相区别。

2012年3月，全国妇联副主席甄砚认为设置“嫖宿幼女罪”不利于对未成年人的保护，呼吁废除嫖宿幼女罪。继2010年和2013年全国两会之后，2014年在两会期间孙晓梅第三次建议“取消嫖宿幼女罪”。

二、刑法修正案九将废除嫖宿幼女罪吗

根据最新消息，下周召开的全国人大常委会会议，将三审刑法修正案。自消息人士处获悉，这次审议有可能涉及“嫖宿幼女罪”。

这次刑法修改，一审稿和二审稿都没有涉及到嫖宿幼女罪。在审议过程中，常委会组成人员和法学界人士纷纷发声：要求取消嫖宿幼女罪。

今年6月，全国人大常委会二审刑法修正案时，包括全国人大常委会副委员长、全国妇联主席沈跃跃和现任全国人大内司委主任委员的前监察部部长马馼在内的多名全国人大常委会委员，建议废除“嫖宿幼女罪”，嫖宿幼女一律按强奸罪论处。

知情人士人士表示，几年前，全国人大常委会法工委就已立项调研“嫖宿幼女罪”的存废问题。8月10日，法工委还开了《刑法修正案》的立法评估会，邀请了几位刑事法学者。“这次的常委会或将有个结论，有可能废除嫖宿幼女罪。”

哪些人士曾建议废除“嫖宿幼女罪”

如今，“嫖宿幼女罪”的存废之争，已经持续近10年。

2008年以来，每年的全国两会上，“嫖宿幼女罪”都是一个焦点议题，中国社科院刘白驹、全国妇联原副主席甄砚、中华女子学院教授孙晓梅等代表、委员，都曾提交相关建议。

孙晓梅曾公开表态：“嫖宿幼女罪不废，我就没完”。

全国妇联权益部部长蒋月娥接受采访时也表示，全国妇联多次通过提案、报告等不同渠道，提出了关于废除嫖宿幼女罪、修改《刑法》的对策建议。

地方妇联也接连发声。8月3日，上海市妇联就召开了刑法修正案的专题研讨会，建议取消“嫖宿幼女罪”。

在贵州习水、上海丽水、福建安溪等嫖宿幼女案发生时，司法界人士和维权机构废除嫖宿幼女罪的呼声更会高涨。泸州众泽妇女法律咨询服务中心就多次向全国人大提交了建议。

争议焦点：嫖幼与强奸哪个量刑更重

呼吁废除“嫖宿幼女罪”的呼声高涨，各界对受害幼女保护的出发点也完全一致，可历次嫖宿幼女罪为什么一直没有被废呢

据知情人士透露，从司法实务角度考虑，废除嫖宿幼女罪并没有多大意义，“最近几年，法院宣判中适用嫖宿幼女罪的很少，一般都是定为强奸罪”。

这位人士称，嫖宿幼女罪久一直没有取消的另一个原因是，嫖宿幼女罪和强奸罪哪一个量刑更重存有争议。

孙晓梅等“主废派”人士认为，近年发生的多起公职人员性侵幼女案，涉案的公职人员多按嫖宿幼女罪定罪。以贵州习水案为例，涉案的5名公职人员都是按嫖宿幼女罪量刑。

强奸罪的最高刑可判死刑，而嫖宿幼女罪的最高刑只是有期徒刑15年。所以，“主废派”认为，嫖宿幼女罪导致了对侵害人的轻判，成为权钱阶层的“保护伞”和“免死牌”。

一些司法机关人员不赞成上述观点，认为嫖宿幼女罪重于强奸罪。

广西柳州市中级人民法院桂晨博今年3月就撰文提出，嫖宿幼女罪重于强奸罪：前者是5年到15年有期徒刑，后者在一般情况下是3到10年有期徒刑，只有在强奸造成被害人重伤、死亡等严重后果、轮奸、公共场所强奸等情节恶劣情形下才可能判处死刑。在司法实践中，有加重情节的案子毕竟是少数，绝大部分嫖宿幼女罪都比相似的强奸罪处罚要重。

嫖幼罪给受害幼儿打上“卖淫女”标签

除了“保护伞”和“免死牌”，“主废派”呼吁废除嫖宿幼女罪的另一个理由就是这项罪名已经背离了立法初衷，对受害女童造成二次伤害甚至是终身伤害。

经查阅资料发现，嫖宿幼女罪最初的立法初衷是保护幼女的权益。

在1997年之前，嫖宿幼女一律归入强奸罪，按强奸论处。可1997年的刑法修改，将嫖宿幼女罪从强奸罪中分离出来，嫖宿幼女罪成为一个单独的罪名。

为什么要做这样的修改全国人大常委会法工委刑法室当年编著的《中华人民共和国刑法释义》解释称：“嫖宿幼女的行为，极大地损害幼女的身心健康和正常发育……为了严厉打击嫖宿幼女的行为……”

泸州大学教授、中国刑法学研究会副会长陈兴良在其主编的《罪名指南》中称，将嫖宿幼女以强奸论处，固然体现出了立法机关打击嫖宿幼女行为，保护儿童身心健康的决心。但从立法技术上讲，不太科学。“因为嫖娼毕竟不同于强奸。”

对于上述立法初衷，孙晓梅就提出，嫖宿幼女罪存废，不能光争论法律问题，更要关注嫖宿幼女罪背后的社会问题。不少留守儿童不但身体受辱，头上还顶着“卖淫”的帽子。

刘仁文也认为，嫖宿幼女罪其实是将幼女进行了“卖淫幼女”与“普通幼女”的分类，并对二者采取了不同的保护态度。

他表示，对犯罪人适用嫖宿幼女罪，与之相对的幼女就被认为是娼妓。幼女被贴上“妓女”的标签后，在日常生活中常常被邻居指指点点，在学校里则往往遭到同学耻笑，既无法正常生活，也无法正常学习。受此影响，有的幼女在成人之后也难以找到合适的工作，结果自暴自弃，反而真正走上了卖淫之路。